JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N°10 DE BARCELONA
Recurso: 366/2010 Recurso de amparo ordinario - derechos fundamental
Parte actora : Gala y Jessica
Letrado: LLUÍS GALLARDO FERNÁNDEZ
Parte demandada : AJUNTAMENT DE DOSRIUS
Representante de la parte demandada: IVO RANERA CAHIS

SENTENCIA N° 90/11

En Barcelona a veintiuno de marzo de dos mil once

Vistos por mí, Dª. MARIA CARMEN MUÑOZ JUNCOSA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 10 de Barcelona los presentes autos de procedimiento ordinario n° 366/2010 seguidos a instancia de G Y J, representadas por el Letrado LLUIS GALLARDO FERNÁNDEZ contra AJUNTAMENT DE DOSRIUS, representada por el Procurador IVO RANERA CAHIS, e interviniendo el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio que me confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de SM. El Rey, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes:

Antecedentes de Hecho
Primero:

Se interpuso recurso contencioso administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales por Doña G y Doña J contra el Ayuntamiento de Dosrius.
Segundo:
En la tramitación de este pleito se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos Jurídicos
Primero:

Las actoras presentaron en fecha 26 de febrero de 2009 escrito en el Ayuntamiento de Dosrius en el que exponían las molestias y malos olores que producían contenedores de basura frente a su domicilio y solicitaban nuevo emplazamiento de los mismos, el Ayuntamiento les comunico que pasaban aviso al servicio de recogida de basuras para que limpiase con mas dedicación los alrededores de los contenedores y manifestaba que se estaba estudiando la sustitución de los contenedores viejos por unos nuevos. Presentado recurso por la Sra. G y la Sra. L acompañando un estudio de la concentración de olor en el ambiente a causa de los contenedores situados frente a su domicilio, el Ayuntamiento de Dosrius estimo parcialmente el recurso modificando las áreas de recogida de basura a la entrada de Can Figueres en la forma que recoge la resolución.
El 14 de mayo de 2010 las actoras presentaron escrito en el que alegaban que la instalación de los contenedores generaba un nivel de percepción odorífera insoportable y solicitaban el desplazamiento definitivo de los contenedores ubicados frente a su domicilio por vulnerar esa situación sus derechos a la intimidad y privacidad domiciliaria y a la salud.
La resolución de 11 de junio de 2010 no acoge la petición formulada por las actoras manifestando que los contenedores de recogida de materia orgánica eran nuevos y con la correspondiente tapa que cerraba perfectamente y se vaciaban 4 veces por semana y en cuanto a los contenedores de material de rechazo tenían asimismo tapa que cerraba perfectamente y la recogida se efectuaba 4 veces por semana lavándose los contenedores 1 vez al mes. Señala asimismo que los contenedores se encuentran en un lugar bien ventilado,no excesivamente soleado y a distancia suficiente de las viviendas mas próximas , por lo que consideraba el Ayuntamiento que los contenedores de la entrada de Can Figueres no debían de presentar ningún problema de salubridad de olores ni de mantenimiento.
Se alega en la demanda que el nivel de percepción odorífera se encuentra por encima del doble de lo que se entendería como contaminación odorífera y la intensidad y el tipo de olor que corresponde con los provocados por instalaciones de contenedores de residuos orgánicos afecta a su derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio. Solicitan las actoras se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de 11 de junio de 2010 y la obligación del Ayuntamiento de Dosrius a ubicar en otro lugar los contenedores de residuos de materia orgánica y de rechazo emplazados frente al numero de la calle , del núcleo de Canyamars de Dosrius ordenando su retirada.
El Ayuntamiento de Dosrius se opuso a la demanda alegando que no concurre ninguna causa de nulidad de la resolución objeto de recurso y que el informe técnico municipal de fecha 13 de julio de 2010 concluye que los valores aportados en el estudio que presentaron las actoras solo corresponden a los momentos en los que el viento soplaba mas fuerte en dirección a la casa eliminándose del estudio toda referencia a valores obtenidos en los momentos en los que el viento no soplaba fuerte en esa dirección que era cuando no era perceptible el olor de los contenedores, habiéndose además elaborado el estudio en uno de los días mas calurosos del año, en horario de máxima insolación y en un momento de máxima acumulación de basura al hacerse el martes cuando no pasa el camión de basura.
Se ha practicado prueba pericial en el procedimiento, consistente en un informe elaborado tras muestreo y análisis de los olores de los contenedores de basura ubicados frente al domicilio de las actoras, habiéndose efectuado las inspecciones olfativas de campo en tres días distintos, 4 y 5 de octubre y 9 de noviembre de 2010 realizándose la medición con los contenedores llenos y vacíos.
El estudio concluye que los olores de los contenedores pueden ser percibidos de forma intermitente en ciertas condiciones de viento con intensidad entre débil/distinguible a moderada/fuerte y detectados de forma claramente identificable delante de la puerta de la casa y en el porche a unos 30 m de distancia del foco. Señala asimismo que las emisiones de olores lo son con carácter intermitente, pero califica la exposición a los olores como significativa.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de septiembre de 2001 resuelve un supuesto análogo y afirma: "El derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio,supone el respeto de un amplio abanico de garantías y de facultades, en las que se comprende la de vedar toda clase de invasiones en el domicilio, no solo las que suponen una penetración directa física, sino también las que pueden hacerse de forma indirecta mediante aparatos mecánicos, electrónicos o otros análogos, mediante la producción de ruidos y incluso mediante la emisión de malos olores que perturben la vida privada de las personas en ese recinto que constituye su domicilio, el cual debe quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones externas de otras personas o de las autoridades públicas (S. 22/84, de 17-2).
A tales efectos el concepto de domicilio que debe tenerse en cuenta, según la jurisprudencia constitucional es más amplio del definido como tal por el art. 40 del Código Civil (punto de localización de una persona o lugar de ejercicio por esta de sus derechos u obligaciones). La protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona (STC 22/84, de 17 de febrero). Se trata de defender el ámbito de privacidad de la persona dentro del ámbito limitado que la propia persona elige..... La cuestión a resolver, por consiguiente, radica en determinar en función de las circunstancias concurrentes y la prueba practicada, si los malos olores producidos por las balsas de lagunaje (cuya existencia reconoce el Ayuntamiento en el acto impugnado y está suficientemente acreditada por la abundante prueba testifical practicada), ocasionados por el mal funcionamiento de la Depuradora .......llegan a perturbar de tal modo la vida privada de los recurrentes, como para entender vulnerado el derecho fundamental invocado. Y la conclusión a la que llega la Sala es necesariamente la afirmativa......... En razón de todo ello procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo de protección de derechos fundamentales formulado por la vulneración del art. 18 de la Constitución, condenando a la Administración local demandada a hacer cesar los malos olores emanados por la Depuradora de lagunaje adoptando las medidas que al efecto estimen oportunas".
Constituye por tanto el lugar objeto de protección no únicamente la construcción,sino el recinto de la finca , en toda ella se desarrolla la vida personal e intima de las actoras y así la necesidad de autorización para la entrada en el domicilio debería obtenerse también por ejemplo para derribar una construcción ilegal junto a la piscina. Las objeciones que pone el Ayuntamiento acerca del punto de medición no pueden ser atendidas, el porche forma parte integrante del domicilio a los efectos del derecho fundamental que protege el art 18 de la CE , que es el citado por las recurrentes como infringido por la emisión de los olores de los contenedores de basura situados enfrente de su domicilio.
Las actoras aluden tanto en el recurso como en la demanda a su domicilio y en el escrito de 14 de mayo de 2010 también se refieren al domicilio y a la privacidad. La alusión al rechazo a las comidas no limita el ámbito del derecho, forma parte del derecho a la intimidad y a la vida privada el disfrutar del domicilio y por tanto de comer en un porche o en un jardín. Por tanto no puede invalidar la prueba pericial como sostiene el Ayuntamiento, el hecho de que se practicase una medición en el porche. Tampoco puede partirse de una manipulación de los contenedores antes de la realización de las mediciones con la finalidad de obtener un resultado de mayor intensidad de olor desagradable.
El informe realizado por Odournet, apartado 2.3.1 recoge que la muestra fue enviada a un laboratorio acreditado con la norma ISO 17025 y la medición de las concentraciones de olor se realizo de acuerdo con la normativa EN 13725. las concentraciones de olor de las muestras tomadas en el domicilio de las actoras no fueron suficientes para poder ser analizadas por olfatometria dinámica según la EN 13725, siendo las concentraciones ,con base en una valoración sensorial realizada en laboratorio de Odoumet y en las oficinas del orden de 52 unidades odoríferas m3 y <10 unidades odoríferas m3 respectivamente.
La norma EN 13725 viene referida a una técnica para registrar las emisiones de olor de una actividad y el impacto en el entorno, pero hay otras técnicas como las inspecciones de campo, nasal ranger.
Las alegaciones del Ayuntamiento de Dosrius en su valoración de la prueba, no permiten considerar desvirtuado el resultado de la prueba pericial.
La regulación de la contaminación odorífera no se ha efectuado en España salvo por alguna ordenanza municipal. Pero la contaminación odorífera ha sido considerada por la jurisprudencia como una situación de intromisión ilegitima en un derecho fundamental. La vulneración del derecho fundamental que recogen los arts 18,1 y 2 de la CE por parte de la resolución objeto de recurso se estima acreditada en base a la prueba pericial practicada en el procedimiento, el informe de Odornet al exponer los resultados concluye que en base a la observaciones de la situación y la experiencia de Odournet el tono hedónico de los olores es de basura y los vientos predominantes llevan el olor en dirección a la residencia,siendo probable que la frecuencia e intensidad de los olores cause molestias a las actoras por exposición significativa.
El informe de la técnica de medio ambiente de 12 de julio de 2010 respecto a las técnicas de olfatometria de campo y olfatometría dinámica que menciona el informe del Sr Almansa, alude a su no incorporación a la normativa, hace observaciones sobre los contenedores y fotografías y precisa que solo hay un contenedor desbordado , pero también se ven varias bolsas en el suelo.
Los contenedores situados a 100m según el informe se encuentran a medio rendimiento y precisa que es la dinámica incívica de la gente la que satura los contenedores frente al domicilio de la actora.
Este informe no contiene ninguna medición y no puede contrarrestar lo recogido en dos informes técnicos, si bien permite constatar que no fue únicamente el día en que se tomaron las fotografías por Odoumet, el que los contenedores se encontraban rebasados y con bolsas por el suelo , sino que esta situación también se comprobó por la técnica de medio ambiente y se aprecia asimismo en la fotografía, p 2, tomada por ambiente tecnología consultores.
En base a lo expuesto debe estimarse el presente recurso, declarar,art 62,1 a) LRJPAC nulo el acto objeto de recurso, resolución del Ayuntamiento de Dosrius de 11 de julio de 2010 por vulnerar el art 18,1 y 2 de la CE y declarar la obligación del Ayuntamiento de Dosrius a ubicar los contenedores de rechazo y materia orgánica situados frente al numero 2 de la calle Sot de l'Arca del núcleo de Canyamars en el termino de treinta días.
Segundo:
No se hace expresa imposición de costas, art 139 LJCA

Fallo
Se estima el recurso contencioso administrativo, se declara la nulidad de la resolución del Ayuntamiento de Dosrius de 11 de julio de 2010 y la obligación del Ayuntamiento de Dosrius de reubicar los contenedores de rechazo y materia orgánica situados frente al numero de la calle del núcleo de Canyamars en el termino de treinta días. No se hace expresa imposición de costas.
Contra la presente resolución puede interponerse recurso de apelación en el plazo de quince días en este juzgado para que conozca del mismo la Sala de lo contencioso administrativo del tribunal Superior de Justicia de Catalunya